A REPARABILIDADE DO DANO MORAL.

A reparabilidade do dano moral injusto, durante muito tempo refutada, não é mais questionada, hodiernamente. Os motivo básicos opostos à reparação seriam: a iniquidade de se estabelecer um preço para a dor, pretium doloris, e, por outro lado, a dificuldade de se estabelecer o quantum da indenização de um dano não pecuniariamente determinável.

Della Giustina, aponta três correntes doutrinárias: a negativista, a restritivista, a afirmativista, no que se refere a reparabilidade do dano moral. Relaciona as razões que embasam os adeptos da teoria negativista:

a) impossibilidade estabelecimento do preço da dor.

b) Imoralidade da compensação pecuniária para a dor moral.

c) Impossibilidade da verificação dos reflexos negativos acarretados para cada pessoa, face a subjetividade dos mesmos.

d) Inexistência de parâmetros de medição desses reflexos.

e) Impossibilidade de prova dos danos morais.

f) Arbitrariedade do estabelecimento do quantum da reparação.

A teoria restritiva pretende ver reparáveis apenas os reflexos patrimoniais do dano moral. Assim argumentam esgrimindo os arts. 1547, 1550 do CC, que assim prevêem. Pelas razões alinhavadas no tópico acima, não considero a teoria aceitável.

Os afirmativistas refutam as duas correntes precedentes. Para estes a reparação não constitui um pretium doloris. Não visam a devolução ao status quo ante, o que, pela natureza do dano, é, no mais das vezes, impossível. Ao contrário, a indenização constitui, de um lado, mera compensação, de outro, sanção, relativamente ao autor da lesão. As “impossibilidades” ou dificuldades apontadas pela corrente negativista e restritivista constituem mero reconhecimento das peculiaridades das quais vai se revestir o problema da liquidação do dano moral. Jamais a dificuldade apresentada poderia conduzir à impunidade do dano, esta sim, imoralidade muito maior do que a propalada por tais correntes.

Tal entendimento, por fim, decorreria tão somente da exegese literal do art. 159 do CC, o qual não distingue espécie de dano, impondo a reparação indistintamente a qualquer ato lesivo praticado. Não cabe perquirir, quando o assunto é reconhecer sua possibilidade de indenização, da natureza específica do dano, basta evidenciar-se sua efetiva ocorrência.

Por fim, importa reconhecer que, sob o aspecto do direito positivo, a reparabilidade do dano moral é hoje incontroversa ex vi do disposto na Constituição Federal de 1988, art. 5º, V e X:

Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:


V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;


X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Praticamente a totalidade da doutrina e jurisprudência entendem presentes em tais dispositivos constitucionais o reconhecimento da possibilidade de indenização e da autonomia do dano moral.

Aponta-se na doutrina alguns precedentes legais de reconhecimento do dano moral e da possibilidade de sua indenização ainda anteriores à atual ordem constitucional,. É caso da Lei de Imprensa (5.250/67), do próprio Código Civil, arts. 1547 e 1550, Código Eleitoral (Lei 4.737/65), e da CLT, art. 482, letras j e k, 483, letra e.

Convém salientar no que tange ao Diploma Trabalhista, a despeito da consideração de parte da Doutrina, que a previsão inserta na CLT não constitui previsão de reparação do dano moral. Senão vejamos, ainda que impliquem em reconhecimento de efeitos jurídicos trabalhistas ao dano moral, os artigos citados referem-se às hipóteses ensejadoras da rescisão contratual sem justa causa, o que leva a concluir que a indenização a que se refere é relativa à rescisão e não ao dano moral em si. Não poderíamos confundir as verbas rescisórias com indenização por dano moral, pelo tão só fato que a mesma verba será devida para o caso em que não haja concorrência deste para a rescisão. Não há também que se confundir tais indenizações com o sistema tarifário de indenização do dano moral, sistema analisado no tópico subseqüente.

No que tange à reparabilidade, autonomia do dano, não pairam dúvidas quanto ao cabimento. Assim determina a inquestionável expansão evolutiva do Direito quanto à proteção do proteção ao indivíduo, especialmente no que tange aos direitos de personalidade. Inquestionável a expansão evolutiva, nos diversos ramos do Direito no sentido de abrigar o patrimônio ideal. Patrimônio, por sua natureza, insusceptível de avaliação econômica, porém, nem por isso inindenizável. Ademais, assim determina a Lei Maior e em consonância com esta, assim tem determinado as decisões dos Pretórios Pátrios.

Inquestionável também a cumulatividade das reparações devidas a título de dano moral com as devidas a título de dano material. De outra forma, não se daria conseqüência ao princípio da reparabilidade do dano moral. Imperativo em nosso ordenamento jurídico reconhecer tal cumulatividade, conforme expresso na pré-falada Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça.

Com relação à competência é mandatório que a regra competencial seja haurida da Constituição da República, a qual, de acordo com todo o exposto no trabalho, legitima a Justiça Laboral, para conhecer e julgar o dissídio trabalhista, incluindo-se aí a indenização pelo dano moral.

Ao lado das considerações jurídicas, necessitamos verificar a lógica da práxis. É razoável que Justiça Trabalhista aprecie tanto do dano material quanto do dano moral e da sua reparação, dentro de uma esfera em que sua especialidade resulte realmente em decisões mais acertadas. Se afastar de maneira absoluta e generalizada a competência para qualquer caso de dano moral, não parece ser o recomendado, tão pouco o é limitar seu requisito à qualidade de empregado e empregador dos litigantes. De fato a competência em questão se define rationae materiae e não rationae personae.

Alinhamo-nos, por tais motivos, com a posição, por sinal, majoritária, dos que postulam pela competência da Justiça Trabalhista para conhecer e julgar os dissídios que envolvam o dano moral, sempre que sejam estes atinentes ao vínculo trabalhista, quer na fase pré-contratual, contratual ou ainda pós-contratual.

FIXAÇÃO DO QUANTUM

É insofismável que a quantificação do valor que visa a compensar a dor da pessoa requer por parte do julgador grande bom-senso. E mais, a sua fixação deve-se pautar na lógica do razoável a fim de se evitar valores extremos (ínfimos ou vultosos).

Quando se trata de dano patrimonial, é possível calcular-se precisamente o prejuízo patrimonial experimentado pela vítima. Já na reparação do dano moral, cumpre ao prudente arbítrio do juiz fixá-lo.

Há basicamente dois sistemas que visam a quantificar economicamente a compensação do dano moral: o sistema tarifário e o sistema aberto. No primeiro, adotado nos EUA, há uma predeterminação do valor da indenização. No Brasil, utiliza-se o sistema aberto, em que o juiz tem liberdade para fixar o quantum. É o que se infere da leitura do art. 1.553 do Código Civil.

O quantum indenizatório tem um duplo caráter, ou seja, satisfativo-punitivo. Satisfativo porque visa a compensar o sofrimento da vítima, e punitivo porque visa a desestimular a prática de atos lesivos à honra, à imagem, etc. das pessoas.

No âmbito do Direito do Trabalho, a fim de reparar o dano moral sofrido pelo empregado, têm alguns julgados perfilhado o estatuído nos artigos 477 e 478, ambos da CLT. O primeiro estabelece que “… o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa”. O segundo estabelece que “a indenização devida pela rescisão de contrato por prazo indeterminado será de 1 (um) mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a 6 (seis) meses”.

Esse critério é injusto, uma vez que privilegia o empregado mais antigo em detrimento do mais novo. Este, inclusive, a teor do § 1o do art. 478, não teria direito a nenhuma indenização se o seu tempo de trabalho na empresa fosse inferior a um ano.

No concernente à reparação devida pelo empregado ao empregador, o art. 477, § 5o, da CLT não cria nenhum óbice à autorização inserta no art. 462, § 1o, da mesma Consolidação. De qualquer sorte, tendo em vista que o dano moral se encontra disciplinado no direito material civil, e em atenção ao que dispõe o art. 8o, parágrafo único, da CLT, não há falar em limites para a indenização.

Por último, ainda que sucintamente, relaciona-se alguns critérios em que o juiz deverá apoiar-se a fim de que possa com eqüidade e, portanto, com prudência, arbitrar o valor da indenização decorrente de dano moral, a saber: a) considerar a gravidade objetiva do dano; b) a intensidade do sofrimento da vítima; c) considerar a personalidade e o poder econômico do ofensor; d) pautar-se pela razoabilidade e eqüitatividade na estipulação.

O rol certamente não se exaure aqui. Trata-se de algumas diretrizes que o juiz deve atentar.

por Carlos Oliveira
Bacharel em Direito pela Faculdade Brasileira de Ciências Jurídicas (RJ/2004)

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